Wolfgang Löwer

FOTO: Erakogu

Bonni Ülikooli avaliku õiguse ja teadusõiguse professor, Nordrhein-Westfaleni liidumaa põhiseaduskohtu kohtunik Wolfgang Löwer pidas täna ettekande Eesti notariaadi 20. taassünnipäevale pühendatud konverentsil.

2011. aastal nimetas üks USA vaatleja sealse kinnisvarakriisi üheks põhjuseks notariaadi puudumist. Nii teadis see vaatleja, et enne lepingu allkirjastamist peab näiteks Saksamaal notar pooltele lepingu sisu selgitama ja nii ei saa turul nii kergesti kanda kinnitada südametunnistuseta hüpoteeklaenude andjad, kes kasutavad selliste «sümpaatsete juristide» abi, kes ei selgita klientidele piisavalt riske.


Milline ilus hüpoteetiline põhjuse ja tagajärje olukord: oleks USAs notarid, polnuks seal kinnisvaramulli ja ilma selle mullita ei oleks ka ülemaailmset finantskriisi! Paistab, et notaritega maailm oleks parem kui ilma.
Kirjeldatud olukorrast piisab, et küsida: kas notariaadisüsteemile lisavad stabiilsust ka riigiõiguse põhipunktid? Kuivõrd on notariaadi ülesanded seotud riigi ülesannetega ning kui palju on notaril oma ametitegevuses vabadust ja piiranguid?

Õiguskindlus on aga sageli juba privaatautonoomial põhinevat kokkulepet arvestades saavutamatu; selleks on vaja erilist formaliseeritud kaitset, mis hoiab liigse kiirustamise eest ja ühtlustab osaliste asümmeetrilised teadmised – näiteks notariaati.


On üsna loogiline, et alguses oli notariaat väikeriikide asi. Kuid notariaadi olemasolu pole kunagi vaieldav olnud ka oma erinevate õiguskordadega föderaalses riigis, nagu seda on Saksamaa nüüdisaegses majandusajaloos alati olnud. Juba 1866. aastast toimuvates föderaalsetes aruteludes on Saksamaal välja kujunenud kaks võimalikku lahendust: notariaadi võiks riigistada või notari ülesandeid võiksid täita juristid.

Lahenduste puhul on alati sisuliseks probleemiks olnud vajaliku õiguskindluse tagamine. 19. sajandil kirjeldas üks Preisi kõrge haldusametnik notari ametitegevust tabavalt: notar väljendab oma ametitegevuses ainult riigile omast jõudu, mistõttu teda tuleb käsitleda «riigi organina» või «ametnikuna». Saksamaa esimene üleriigiliselt kehtiv notariaadiseadus sündis 1937. aastal, selles oli oluline mõiste, mis viitas Weimari ajastule: notariaati nimetati seal «õiguse ennetava rakendamise» esemeks.

Kui küsida notariaadi paigutuse kohta riigi ülesannete teoorias, ütleb Saksamaa notariaadiseadustik juba pikka aega järjekindlalt ja õigesti: notarid on oma ametitegevuses õiguse ennetava rakendamise kandjad. Samas ei tohi seda mõtet üle tähtsustada, kuna Saksa põhiseadus – nagu muide ka Eesti põhiseadus – ei sisalda põhjalikult välja töötatud riigi ülesannete teooriat. Seepärast ei saa notari ametikohustusi käsitleda põhiseadusest tulenevatena.

Kui heita pilk riigi ülesannete teooriale, kuivõrd see põhiseaduses üldse olemas on, leiab põhiseadusest vaid ähmaselt tagatud õigusemõistmise kohustuse. Kui ma õigesti aru saan, hõlmab ka Eesti põhiseaduse §15, nagu ka Saksa põhiseaduse artikli 19 lõige 4, mitte ainult kodanike kaitset riigipoolsete rikkumiste eest – seda kinnitavad minu jaoks ka teie põhiseaduse paragrahvid 13 ja 25 –, vaid ka kõigi õigusrikkumiste eest, seda ka vabade ja võrdsete isikute vaheliste õigusrikkumiste eest. See õigusemõistmise tagamise kohustus hõlmab põhiseadusest tulenevalt aga ainult vaidluste lahendamise varianti, s.t kohtumenetlust.

Sellest ei saa järeldada, et ettenägelik, vaidlusi ennetav komponent on samuti põhiseaduslik kohustus, kuigi seda mõnikord Saksa riigiõiguse diskursuses väidetakse. Kui seda mõtet järgida, ei piirduks tõhus ja toimiv õigusriik vaidluste lahendamisel ainult kohtumenetlustega; sellisel juhul oleks õigusemõistmise tagamise kohustuse täitmisel oma osa ka õiguse ennetaval rakendamisel, mis oleks seega põhiseadusest tulenevalt vajalik.

Selle väite toetuseks viidatakse ka traditsioonile. Õiguse ennetav rakendamine oleks siis samamoodi nagu kohtupraktika põhiseadusliku õigusriigi lahutamatu osa; lõppude lõpuks tuleneks see juba põhiõigustest.

Ma ei tahagi eitada, et see on väga osav argumentatsioon. Kuid siiski: need seisukohad lähtuvad eeldusest, mis ei ole normidest tuletatav, et vaidluste kohtulikule lahendamisele peab täiendava garantiina lisanduma õiguse ennetav rakendamine. Õiguskaitse põhimõte on aga vaidluste rahumeelse lahendamise kaudse põhimõttena tagatud ainult vaidluste kohtuliku lahendamise puhul.

Muidugi võiks veel öelda, et õigusriik peab oma kodanikele tagama toimiva, õiguskindla, riigi eesmärkide saavutamisele suunatud õiguskorra. «Õiguse ennetav rakendamine» kui riigi kaugemale ulatuv kohustus kujutab endast aga eespool kirjeldatu põhiseaduslikku normeerimist.

Kui jätta kõrvale riigi võimumonopoli põhjal võimalikud elementaarsed järeldused, kehtib üldpõhimõte, et riigi ülesanne on see, mille riik on endale seadusega ülesandeks teinud (ja seeläbi kodanike reguleerimata vabaduselt ära võtnud). Niisiis, põhiseaduses ei ole üksikasjalikku riigi ülesannete teooriat. Teha saab vaid teise, palju ettevaatlikuma avalduse.

Kui seadusega normeeritakse sihid ja eesmärgid, mida võib seostada põhiseaduslike eesmärkidega või millel on põhiseaduslik väärtus, osutub riigi ülesannete kindlaksmääramine seadusega, mis ühtlasi piirab kodanike vabadusi, nende vabaduste suhtes kohe põhjendatavaks; põhiseadus ei keeldu sellisel juhul vastava valdkonna reguleerimisest põhimõtteliselt. See kehtib ka õiguse ennetava rakendamise ülesande kohta.

Õiguse ennetav rakendamine kuulub selles mõttes õigesti mõistetud riikliku paternalismi juurde, mis mõistab, et õigustoimingute pooled ei suuda alati õiguskindlust ise tagada, kuna näiteks mõni kaubavahetustehing vajab erilisi kohustuslikuks tehtud garantiisid.

Meenutan sellega seoses Preisi notari Hermann Obernecki ütlust aastast 1925 – notari kaasamise eesmärk on «täiuslik dokument». Täiuslik on Obernecki käsitluses aga dokument, mis pärast võimalikest riskidest teavitamist vastab mõlema poole tahtele, on kooskõlas avalike huvidega ja tagab, et sellega ei rikuta «õiguses kogenematute isikute» õigusi.
«Õiguse ennetav rakendamine» on ses mõttes väga ilus mõiste, millega riik annab muu hulgas teada, kuidas saab eraisikute omavaheliste vaidluste lahendamise tulemusi muuta õiguspäraselt õiguskindlaks; õiguskindlus tähendab siin, et sellega välditakse vaidluste tekkimist tulevikus.

Loomulikult teab seadusandja, et toimivat eraõiguse korraldust ei saa võtta loomuliku vabadusena nagu kunsti või teadust. Seda näitab otseselt Saksa põhiseaduse artikli 14 lõike 2 teine lause (või Eesti põhiseaduse §32), et omandi sisu määrab kindlaks seadusandja; või Saksa põhiseaduse artikli 12 lõige 1 (Eesti põhiseaduse §29), et riik võib töövabadust reguleerida. Aga seeläbi ei muutu ju veel kõik toimiva eraõigusliku korralduse institutsioonid, nagu näiteks kinnistusraamat, põhiseadusega põhistatuks – on ju olemas ka eraõiguslikke korraldusi, kus kinnistusraamatut ei ole.

Notariaadiküsimustes on riik valinud kesktee, mis kulgeb riigistatud notariaadi (kohtu- või riiginotariaat) ja lihtsa vabakutselise õigusnõustamise vahel; ta lubab notaril oma avalikust võimust osa saada, jätab ta aga Nicola Preußi sõnul «välise ülesandetäitja» positsioonile. Selles ei ole õiguskorras, nagu näitab avaliku võimu kandjaks määramise tava või riigi ülesannete delegeerimine kohustusliku liikmesusega ühiskondlikele ühendustele, mitte midagi ebaharilikku. Põhiseadusest igatahes ei ole näha, et riik ei tohi avaliku võimu korraldamisse kaasata eraisikuid.

Riigiamet võib avalikust võimust osa saada ka ilma, et oleks riiki integreeritud. See osasaamine annabki selle osa õiguskindlusest, mida õiguse ennetava rakendamise mõiste taotleb. See saab nähtavaks dokumendi notariaalsel kinnitamisel. Ka Saksamaa põhiseaduskohus nimetab dokumentide notariaalset kinnitamist «olemuselt» avaliku võimu toiminguks. Kui õiguses on ette nähtud dokumendi notariaalne kinnitamine, omandab eraisiku tahe õigust muutva jõu ainult dokumendi notariaalse kinnitamise kaasmõjul.

Notari osa avalikus võimus väljendub nähtavalt tema pitsati kasutamises – ametipitsat viitab Saksamaal oma kuju poolest asjaomase liidumaa võimule. Lõppude lõpuks garanteerib ju riik oma autoriteediga dokumentide tõendusväärtust, nagu näitab tsiviilkohtumenetlus.

Sarnaselt haldusaktiga tõendab notariaalselt kinnitatud dokument ise oma kehtivust. Notaril on volitus saada osa sellest iseenesest riigile reserveeritud jõust, kui ta täidab õigusaktide teostamise eeldused. Õigusaktide teostamine on osa riigi võimumonopolist, nagu näitavad teised õigusaktid (täitmisele kuuluv kohtuotsus või haldusakt).

Sundtäitmine toimub dokumendi alusel, kui võlgnik on kohustunud Saksa notari poolt selle ametivolituste piires ettenähtud kujul kohe oma kohustused täitma. Notar määrab kindlaks ka täitmistingimused, mis on samuti avaliku võimu akt, nagu näitavad paralleelid kohtuotsuste täitmisega – notar väljendab oma ametitegevuses ainult riigile omast jõudu.

Notari ülesanded ei kuulu seega põhiseadusega ette nähtud «õiguse ennetava rakendamise» ülesannete hulka. Need on aga riigi seaduspärased ülesanded, mille tõhusaks täitmiseks laseb riik notaritel – riigi huvides – saada osa põhiseadusega riigile reserveeritud võimust. Kuna tegemist on avaliku võimuga, võiks riik neid ülesandeid lasta ilma igasuguse põhjenduseta täita oma ametnikel, nagu seda minevikus Baden-Württembergi liidumaal veel tehtigi – just seepärast, et tegemist oli riigivõimu teostamisega. Mõiste «võim» ei tähenda võimalikku füüsilist jõudu, vaid reeglina ja esmajoones volitust õigust ühepoolselt muuta, mis on avaliku võimu tunnus. Selles on oma osa ka notaril, kui tegu on nt täitmisega.

Samal seisukohal on ka Saksamaa konstitutsioonikohus, sedastades näiteks, et notar on täidetavate õiguse ennetava rakendamise ülesannete tõttu, mis on algselt riigi ülesanneteks, võrreldav kohtunikuga. Seepärast nimetatakse notarit ka Saksa notariaadimääruse esimeses paragrahvis avalik-õigusliku ameti kandjaks.
Kuid siiski ei liideta kogu selle ametlikkuse juures notarit riigiga ametnikuna; ta ei täida algselt riigi ülesandeid.

Saksa haldusõiguse kohaselt on võimalik kodaniku osaline kaasamine riigivõimu teostamisse volitamise teel. Siiski ei ole tegu avaliku võimu volitamisega. Notari ameti puhul on tegemist tüüpilise vahepealse õigusliku seisundiga, mis ei ole täielikult riigile allutatud, kuid ei kuulu ka täieliku vabaduse ja meelevalduse maailma, mis on ühiskonna aluspõhimõte.

Notari siduvate kohustuste intensiivsuse tõttu oleks aga kohatu nimetada teda ka vaba elukutse esindajaks. Seepärast valis Saksamaa konstitutsioonikohus nimetuse, mis väljendab vähemalt õiguslikku seisundit tabavalt: notar tegutseb riiklikult seotud ametis. Seda iseloomustust on mõnikord kritiseeritud. Saksamaa konstitutsioonikohus ei ole aga seda kriitikat piisavalt kaalukaks pidanud.

Kui küsida, mis tagajärjed on sellel iseloomustusel, võib tuvastada järgmist: otsus, mille isik teeb notariameti omandamiseks, on otsustusvabadus, mille suhtes on kohaldatav Saksa põhiseaduse artikkel 12 lõige 1, st kutsevabadus. Kui otsus notariameti omandamiseks on tehtud, siis otsustusvabadus ei ammendu, vaid on alati jõus, kui tegu ei ole spetsiifiliste siduvate ametikohustustega.

Otsustusvabadusest ei saa aga alati lähtuda. Siduvad kohustused, nagu neid avalik-õiguslike asutuste puhul tüüpiliselt tuletatakse Saksa põhiseaduse artiklist 33, piiravad otsustusvabadust kutsetegevuses. Saksa konstitutsioonikohus ongi seda juba selgitanud riiklikult seotud ameti definitsioonijärgse tunnuse abil. Notarile tuleb anda avalik-õiguslikud ülesanded, millega täidetakse funktsioone, mille seadusandja võiks reserveerida ka oma haldusaparaadile.

Riik käsitab seega notariaadi ülesandeid enda omadena, annab need aga täitmiseks välistele kandjatele. Et nende jaoks on need ülesanded vägagi siduvad, peaks olema iseenesestki selge. Otsustusvabadusest lähtumine tähendab aga, et sedalaadi siduvad kohustused peavad olema õigustatud põhiseaduses tagatud vabaduse ees. Notariametile seadusega ette nähtud siduvad kohustused peavad olema sellele ametile omaselt niivõrd mõistlikud, et neid võiks käsitada vabatahtlike otsustena.

See saab selgeks näiteks siis, kui vaadata notaritöö majanduslikku külge: kui notar põrub oma büroo pidamises majanduslikult, on selle põhjuseks tema autonoomia. Lõpuks aga hakkab sellise notari vabadust takistama ametiõigus, mis ei saa vara kaotanud notarit enam pidada oma ametitegevuses piisavalt usaldusväärseks.
Vabaduse ja siduvate kohustuste vahekord väljendub hästi ka notari ametisoleku aja lõpetamise küsimuses: ametiõiguse kohaselt ei tohi ta notarina tegutseda pärast 70. eluaastat, millega on nõustunud ka Saksamaa konstitutsioonikohus, kuna pärast 70. eluaastat, mida mulle endale kahe aasta pärast enam sugugi lugeda ei meeldi, on kaheldav inimese subjektiivne sobivus notarina töötamiseks.

Kokkuvõtvalt tuleb seega öelda siiski järgmist: notar on riigi perspektiivist vaadatuna väline ametikandja, kellele on usaldatud teatav osa avalikust võimust, millega kaasnevad väga siduvad kohustused, mis määravad ära notari tegevusraamistiku. Sellegipoolest jääb ta põhiõiguste subjektiks, kellel on õigus kaitsta end oma ameti ülekoormamise eest objektiivselt põhjendamatute siduvate kohustustega.