Margus Kurm: Kenderi jutu kirjanduslikul väärtusel pole karistusõiguse seisukohast mingit tähendust

Margus Kurm Foto: Toomas Huik

Endine juhtiv riigiprokurör Margus Kurm kirjutab Kaur Kenderi juhtumist juristi ja karistusseadustiku vaatenurgast.

Kenderi kaasus on tõstatanud mitu kaalukat küsimust, millest paljud on juriidilised. Tihti käsitletakse aga kõiki teemasid korraga, eristamata, mis on millises kontekstis  oluline. Seetõttu tundub hädaajalik käimasoleva debatiga seonduvasse selgust luua.

Karistusnormist

Alustan sellest, mis on karistusseadustiku paragrahvi 178 puhul (mille järgi Kaur Kenderit süüdistatakse) tähtis ja mis ei ole. Vastupidiselt mitmel pool väidetule ei eelda selle kuriteo toimepanemine konkreetse lapse ärakasutamist. Isegi enam, paragrahvi 178 saabki kohaldada ainult juhul, kui pornograafia valmistamine on loomine puhtalt kujutlusvõime põhjal. Kui aga sellesse protsessi on kaasatud konkreetne alaealine, on tegu inimkaubandusega (paragrahv 175), mis on juba hoopis tõsisem kuritegu.

Teine vääralt esile tõstetud arvamus on see, nagu sõltuks Kenderi süü vastusest küsimusele, kas kõnealust kirjutist hinnata kirjanduseks või mitte. Tegelikult ei ole pealkirja «Untitled 12»  kandva jutu kirjanduslikul väärtusel karistusõiguse seisukohast mingit tähendust. Oluline on see, kas selles kujutatakse last pornograafilises situatsioonis või mitte. Pornograafiana tuleb seejuures mõista «kujutamisviisi, mis teisi inimlikke seoseid kõrvale või tagaplaanile jättes seksuaalsed toimingud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile toob». See on definitsioon, mille on kehtestanud riigikogu seadusega.

Kenderi ja teiste seesuguste kaasuste peaküsimus on see, kas uurimise alla sattunud teoses on seksuaaltoiminguid lapsega kirjeldatud labaselt ja pealetükkivalt. Kas teos samal ajal ka kirjanduseks või kunstiks kvalifitseerub, sel tähtsust ei ole.

Põhiseadusest

Järgmisena püüan selgitada, kuidas puutuvad asjasse sõnavabadus ja muud demokraatlikud väärtused. Põhiseaduse valguses ei tule hinnata mitte prokuratuuri tegevust, vaid kõnealust karistusseadustiku paragrahvi 178. Küsimus sõnavabadusest on praegusel juhul küsimus, kas paragrahv 178 on põhiseadusega kooskõlas. Sellele prokuratuur vastata ei saa. Prokuratuur täitevvõimu asutusena ei ole pädev hindama ühegi seaduse vastavust põhiseadusele. Isegi riigi peaprokurör ei saa öelda, et ta ei kohalda kehtivat seadust, kuna see on tema arvates põhiseadusega vastuolus. Täitevvõim peab seadusi täitma, mitte nende kehtivuse üle diskuteerima. Seda nimetatakse võimude lahususeks, mis on üks demokraatia alustaladest.